Dirkzwager legal & tax

Steeds vaker wordt voorafgaand aan het faillissement de zogenaamde pre-packmethode toegepast. Tijdens deze pre-pack wordt onder leiding van een stille bewindvoerder achter de schermen gewerkt aan een doorstart. Nadat het faillissement is uitgesproken, kan deze doorstart vervolgens vaak nog dezelfde dag worden voltooid. Zie voor een uitgebreide toelichting op de pre-pack het artikel van Maartje ter Horst op deze kennispagina.

Ook voorafgaand aan het faillissement van garnalenpeller Heiploeg heeft een pre-pack plaatsgevonden. De dag na het uitspreken van het faillissement werd de doorstart geëffectueerd, waarbij 90 van de 300 werknemers van Heiploeg hun baan verloren. De andere 210 werknemers traden, tegen slechtere arbeidsvoorwaarden dan voorheen, in dienst bij de doorstarter. Een en ander is voor de werknemersvakbonden FNV en CNV Vakmensen reden om de doorstartende partijen van Heiploeg te dagvaarden. In de procedure stellen zij dat er sprake is van overgang van onderneming, waardoor alle werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen mee over hadden moeten gaan naar de doorstartende vennootschappen.

Aan hun vorderingen leggen de vakbonden ten grondslag dat voor de toepassing van artikel 7:666 BW (welk artikel bepaalt dat van overgang van onderneming geen sprake is wanneer de werkgever in staat van faillissement verkeerd) geen plaats is, omdat het faillissement van het Heiploegconcern niet is gericht op liquidatie, maar op continuïteit van de ondernemingen. Eigenlijk was er aldus, volgens de vakbonden, sprake van een verkapte herstructurering.

De kantonrechter gaat niet mee in de vorderingen van de vakbonden. Daartoe overweegt de kantonrechter dat artikel 7:666 BW van toepassing is ‘wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort’. Nadere voorwaarden worden aan dit criterium niet gesteld. Er is sprake van een faillissement van de diverse concernvennootschappen en de ondernemingen van deze vennootschappen behoren tot de failliete boedels. Aldus is aan het criterium voldaan en kan er geen sprake zijn van overgang van onderneming. Voor een andere uitleg kan ook geen aansluiting gevonden worden in diverse uitspraken van het Europese Hof van Justitie, zoals de vakbonden wel aanvoeren. Ook de Europese bepalingen omtrent overgang van onderneming zijn niet van toepassing wanneer de vervreemder in een faillissementsprocedure is verwikkeld, zoals in het geval van het Heiploegconcern.

Hoewel de kantonrechter erkend dat de pre-pack in Nederland nog geen wettelijke basis kent, dat er diverse bezwaren aan de procedure kleven en dan er een risico is op oneigenlijk gebruik daarvan, staan al deze bezwaren niet aan de toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in de weg. De vorderingen van de vakbonden worden daarom afgewezen. Het laatste woord is hiermee over de(ze) pre-pack(procedure) nog niet gezegd: de FNV heeft al aangegeven in hoger beroep te zullen gaan tegen deze uitspraak. Wordt vervolgd dus.