Dirkzwager legal & tax

De borgstelling ex artikel 7:850 en verder van het Burgerlijk Wetboek is een veel gebruikte figuur waarmee wederpartijen een extra vorm van zekerheid wordt geboden dat een geldvordering voldaan zal worden. Het komt voor dat bij een borgtocht wordt opgenomen dat deze betaalbaar is op eerste verzoek. Het is echter de vraag of er wel zoiets bestaat als een “borgtocht betaalbaar op eerste verzoek”, omdat dit heel dicht tegen de figuur van de garantie aan ligt. Op 12 september 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan in een zaak waar sprake was van een borgtocht betaalbaar op eerste verzoek, maar die door de rechtbank gekwalificeerd werd als een garantie.

In de zaak voor de Rechtbank Amsterdam had de gedaagde zich in concerngaranties verbonden om op eerste afroep en zonder opgaaf van redenen of nader bewijs te vragen al hetgeen te voldoen dat eiser blijkens schriftelijke verklaring van haar te vorderen had. Gedaagde heeft afstand gedaan van borgtochtverweren, zoals bijvoorbeeld artikel 7:852 BW op grond waarvan de borg de verweermiddelen kan inroepen die  de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. Gedaagde stelde echter dat de borgtocht niet mag worden ingeroepen op het moment dat de vorderingen waarop de garanties betrekking hebben door de hoofdschuldenaar gedocumenteerd en onderbouwd worden betwist. Zie hiervoor ook dit artikel.

De rechtbank volgt dit verweer echter niet en overweegt als volgt. Hoewel het in het algemeen inderdaad zo is dat een schuldeiser zich pas op de borg mag verhalen op het moment dat verhaal op de hoofdschuldenaar onsuccesvol is gebleken, volgt uit de tekst van de afgegeven garanties duidelijk dat partijen hebben beoogd van dat algemene uitgangspunt in het nadeel van gedaagde af te wijken. Gedaagde heeft expliciet alle rechten die een borg toekomt prijsgegeven en zich daarnaast verbonden om vorderingen  van eiser op eerste afroep te voldoen. Hiermee hebben deze borgtocht en de afgegeven concerngaranties veel meer weg van een garantie op eerste afroep dan van een borgtocht, zodat KRC op de wettelijke bescherming die een borg toekomt geen beroep toekomt. De inhoudelijke betwisting van de vorderingen door gedaagde is niet relevant, omdat het bestaan en de omvang van de vorderingen blijkt uit de brief waarmee eiser aanspraak heeft gemaakt op betaling onder de gegeven concerngaranties.

Hoewel partijen de gegeven garantie de titel borgstelling hebben meegegeven, krijgt de borgstelling de rechtsvorm van de ‘garantie betaalbaar op eerste verzoek’ omdat de gedaagde afstand had gedaan van alle specifieke borgtochtverweren. Juist deze verweren behoren tot de kern van de rechtsfiguur van de borgtocht. Natuurlijk biedt de contractsvrijheid de mogelijkheid om dergelijke bepalingen uit te sluiten, maar men moet er wel rekening mee houden dat daardoor wellicht een andere rechtsfiguur in het leven wordt geroepen dan wordt beoogd, met alle gevolgen van dien.